古代中國是個法治社會嗎

1樓：童無忌

討論到中國古典時期的法治文化，我們首先就要了解，中國古代是一個皇帝**的社會，**跟人治是掛鉤的。再說得稍微高尚一點，中國是一個德治的社會，德治跟法治是兩個不同的範疇，那麼，法律在國家的治理當中處於一個什麼樣的地位？

古典時期制度有部分法治色彩

我們去理解中國古典時期制度的時候，一般人就會問，這到底是一個人治的社會還是一個法治的社會？在一定的程度上，根據我的研究，我會覺得它有部分法治的色彩。

中國從秦朝建立了一個龐大的帝國以後，又一個重要的變化，就是官僚體制建立起來了。到明朝和清朝，尤其是清朝，中國幅員遼闊，官僚的人數是非常多的，《大清會典》裡面設立的官僚，全國大概有2萬多人，怎麼去管理好這2萬多個官僚，就是皇帝必須考慮的問題。這2萬多官僚要進行有效的管理，如果沒有一套制度是做不到的，所以中國古典時期的法治有一部分內容——非常核心的內容——涉及官僚機構的組織、官僚的選拔、官僚的考核、官僚的獎懲這個層面。

所以，管理官僚的需要實際上是中國法治一個特別重要的原因。

還有一個原因，中國是一個龐大的國家，一方水土養一方人，十里不同風，百里不同俗，各個地方都有它的習慣和風俗，這種習慣和風俗是貼近老百姓日常生活的，在日常生活中進行經濟交往、社會交往，都遵循了這樣一套規則。但是問題就在於，要維持一個龐大國家的統一，沒有相應的法律的統一是很難做得到的。建構一個龐大的國家，維繫這個國家常規的運作，那麼基本法是必需的。

古代如何普法？

正是基於對基本法的需要，所以，從明朝開始，國家的基本法典比如《大明律》裡面專門有一個條文叫做講讀律令。第一個層面，就是要求所有的官僚必須閱讀、研究法律，要通曉法律的含義，如果不閱讀、不掌握法律的含義，是要受到法律制裁的。第二個層面，對於普通的老百姓來講，這個條款也要求大家來學習法律、來了解法律。

在這樣的情況下，如果老百姓犯罪，他可以減輕制裁，就是懂得法律的人犯罪了，可以減輕制裁，不懂得法律的人犯罪了就沒得減輕。

中國古代的皇帝對普法實際上是很重視的，比如說朱元璋的那個時代，他曾經制定過所謂「聖諭六條」，也就是六條語錄，要求每半個月組織老百姓來學習。到了清朝，到了康熙的時候，搞了「聖諭十六條」。到了雍正的時候又對這十六條聖諭進行了註解，變成了1萬字的講解文字，叫《聖諭廣訓》。

這樣的聖諭在清朝也貫穿在鄉村的基層社會裡面，當時叫做鄉約。

因為古代的識字率不太高，不像我們現在教育這麼普及，學術界有討論。清朝的識字率平均是20%左右，人口中大概20%是認字的，大多數人是不認字的，尤其是婦女是不認字的，對於不認識字的人，講稿他也看不懂，怎麼辦？有些地方官甚至給講稿配圖，看圖畫以後，小孩子就問爸爸這畫裡講了什麼，然後大人就會跟他講解。

這個影象是為了便於把皇帝的語錄、註解的文字更好地加以傳播，更好地去普及這樣的法律。

古代有關於《大清律》《大明律》的註解這樣的書，光是註解還不夠，為了使法律的解釋會變得比較通俗，會對一些地方官在日常的工作當中必須要運用到的那些法律內容，加以摘要，摘出來了以後再加以註解。還有一種方式，就是考慮到法律有時候記不住，古代也有一些作者，他會把法律條文一條一條編成5個字，或者是7個字的韻文，像詩一樣，押韻的文字，把它編寫下來，方便背誦記憶。還有的把法律條文製成圖表，看起來一目瞭然。

古代司法審判及司法經驗

古代關於司法審判的著作，明代、清代加起來量很大，據法國的一個學者統計，大概有上千種之多，這麼多的書籍編出來，大家可以想象，一定有大量的讀者，有大量的需求，這就意味著，官場的官僚雖然沒有經過法律的訓練，沒有受到行政工作的訓練，但是事後會通過這樣一種途徑去了解行政工作的知識、司法審判工作的知識。

司法審判工作的知識有的時候寫得非常仔細。我舉一個例子，比如說一個起訴書要寫多少字，都是有規定的。而且古代的法官不像我們現在是專業的法官，在清朝一個縣裡，國家編制內的官僚才四五個，一個縣長，管理整個縣的事務，他有的時候工作很繁忙，如果寫得很長，他要把法律的要害問題抓到是很費勁的，所以規定只能是144個字以內。

甚至這個訴狀都是有格式的，格式都是印刷好的。

這些書會把司法的經驗都寫在裡面，一個不懂法律、沒有司法經驗的人去讀這種書，大致能掌握一些這方面的知識，瞭解一些這方面操作的技術、注意事項，所以法官實際上也會找這樣一些書來閱讀。

中國古代法律裡面有一條規定，**在寫判決文書的時候，凡是定罪量刑的都要引證法律條文，如果不引證的話是要受到法律制裁的，這個在唐朝的時候已經有非常明確的規定，很完整的。所以法律是強制要求引證的，如果不引證就是違法。此外，如果引證錯誤的話也算是違法，也要承擔責任，如果造成冤假錯案責任就更大。

古代司法程式是怎樣的？

在中國古代，特別是明清兩代，凡是徒刑以上的案件，它的審判程式比我們今天的要複雜。比如說在福田縣——我們把福田區（深圳）假設為清代的一個縣，發生了一個搶劫案件，罪犯必須要判有期徒刑5年——當然古代有期徒刑最高只有3年。這個案件的罪犯被福田縣知縣判了3年，然後知縣向當事人宣讀審判結果，問當事人服不服罪。

當事人說「服罪了，我沒有意見，清官大人你判得好」。但這個案件並不會因此結案，它會自動地被移送至深圳市中級人民法院進行稽核。中級人民法院**審理完後，再問證據是不是這樣，是不是覺得沒有問題，服不服罪，然後罪犯說「我認罪，你判得好，我沒有意見」。

這個案件還不會結，還要報廣東省高院再稽核，廣東省高院完了以後，如果不涉及人命，這個案件就可以作出終審判決了，但還是要向最高法院備案。如果徒刑案件涉及人命，還要上報最高法院，如果是**的話是要經過皇帝稽核的，要三法司九卿會審，程式很複雜。

以上說的是官僚機構內部的自我審查。如果當事人不服呢？中國古代還有一種機制，如果當事人不服的話，可以自己去上訴。

在明清，尤其是清代，地方**都是有師爺的，他們是地方官自己聘任的司法顧問。在古代由於有這麼一整套的程式性規則、責任規則，如果一個地方官不學法律，是很難勝任的，如果不能勝任，一旦出現了冤假錯案，司法責任就來了。

古代怎麼審案？

古代的法律沒有明文規定案件要公開審理，但是實際上通常是公開審理的，除非是一些涉及隱私的案件，如涉及男女之間關係的案件不**審理。

一般審理案件時幕友會在衙門的屏風後面聽，如果聽到法官有遺漏，不太到位，他會寫紙條，衙門上也有門丁，就像《紅樓夢》賈雨村審案時旁邊的小沙彌，門丁會給地方官遞茶倒水，師爺利用他們遞茶倒水的機會給地方官一個紙條，臨場指導地方官，給地方官說**需糾正和補充。師爺通過遞條子，彌補了法官知識上、經驗上的不足。

**完以後，法官怎麼做出一個事實清楚、證據確鑿、適用法律準確的裁判呢？實際上在很多時候，法官都會把判決書起草的任務委託給顧問，如果顧問也拿不定主意，他們會商量，然後一起做出一個正式的報告。或者先讓顧問起草好，地方官再進行修改，反正都是商量的，尤其是疑難案件。

中國古代的**實際上就是通過這樣一些渠道彌補知識上的不足的。

我們現在民間有律師來幫當事人打官司，在中國古代是沒有律師的，但中國古代有訟師，即我們現在說的「黑律師」。訟師是宋代以後才有的，宋代已經很成熟了。明清時期的法律禁止人們擔任訟師，訟師是非法職業，但訟師還是很活躍。

地方官公開審理案件時，訟師會來旁聽，等案件審完了休庭時，訟師就會跟當事人說你這個案件還有得搞，我幫你搞怎麼樣？敗訴的當事人覺得有人幫他出頭，來翻案，他當然會幹。訟師的存在要求地方官在審理案件時規規矩矩地來，事實是事實，證據是證據，法律是法律，不可以亂來，亂來的話訟師會在下面給人出主意，如果訟師不依不饒的話，地方官就不好弄。

我們看明朝的判決書、清朝的判決書等檔案，大致可以發現，刑事性的案件，尤其是那些搶劫殺人之類的重大案件，無論在程式上，還是實體法上，都是非常嚴格的，基本上可以說是依法判決的。什麼場合會不太依法判決呢？民事案件。

因為中國很大，一方水土養一方人，一方人有一方的風俗，婚姻有婚姻的習慣，做買賣有做買賣的習慣，一個人到一個地方做官，他還是要考慮該地的民情習慣，所以在民事案件裡就會有這樣一種迴避法律的可能性。

古代的人有沒有法律意識？

以往一直有一種**：中國人沒有法律意識。根據我最近這幾年的閱讀，我還是覺得，在明清時期，民間老百姓對法律好像不是我們想象的那樣不在意，或者說他們是蠻在意法律的。

明朝民間生活中有一種日用類書，從宋朝就開始編了。這種百科全書裡有兩個門類是**律的：一個是法律文，法律文裡就有法律的基本知識，一些重要法律條文的摘要、扼要的解釋。

另一個叫體系文，這個是**律文書的範文，各種法律文書的格式，如寫一個契約，婚姻契約該怎麼寫，借貸契約該怎麼寫，買賣契約該怎麼寫，房屋租賃契約該怎麼寫，土地租賃契約該怎麼寫，裡面都有格式，甚至鄉規民約該怎麼寫，都有格式。

而且，中國古代打官司是書面訴訟的，不是口頭訴訟的，老百姓要到衙門打官司首先要找人寫訴狀。明清時期，代書是官方設定的，每個縣都設代書，一般兩個，這是要經過考試錄取的。官府做這樣的工作就是為了給老百姓寫訴狀提供服務，想通過提供這樣的服務來取締訟師。

但為什麼有了代書，訟師還存在？原因在於代書的教育文化水平不高，而且代書是在衙門裡掛了號的，如果代書寫狀紙的時候添油加醋，事實有出入的話是要承擔法律責任的，但訟師是地下工作者，是抓不到他們的。

乾隆年間中國人口大概是3個億，中國大概有1500個縣，平均下來一個縣20萬人，當時是5口之家，20萬除以5就有4萬個核心家庭。一個縣平均每年要審理的民事案件大約有200起，這個比例其實不低。

日本有一個很知名的學者，叫川島武宜，他有一本書叫《現代化與法》，其中一章是專門研究日本人的法律意識的，角度之一就是從訴訟率去觀察老百姓有沒有法律意識，如果這個社會的訴訟率很低，可能老百姓對法律很淡；如果訴訟率很高，可能老百姓有一定的法律意識，因為他知道自己的利益受到侵犯，他才去打官司的。所以訴訟率跟法律意識會有一定的因果關係，甚至是正向的關係。

像廣東的南海縣，一年發生的案件很多，有一年發生的強盜案件有80起，一次性執行死刑17個人。相對於南海，番禺就好一點，犯案率比南海要少一半。從這樣一些資料裡面可以看到，中國社會實際上是對法律有足夠重視的一個社會，老百姓對法律也是足夠重視的。

那是一個法治的社會嗎？

那麼，那是一個法治的社會嗎？當然不能這麼定位。我們現在**治社會，有一個很重要的理念，或者原則，這個國家當中不管是**機關，還是平民百姓，大家都是在法律的軌道里面來行事的，沒有一個人能超越法律之上的。

在古代的社會裡面不是這樣的，皇帝老子要超越法律之上那是沒有問題的，這是一點；第二點，地方官偶爾也可以超越法律之上。

我去年正在寫的一本書，就是專門討論清代的一些例外的案件，從這些例外案件裡面就可以發現，一個知縣如果遇到****件之類的，為了及時地擺平這個事端，可能會抓一兩個首犯拉出去亂棍打死，殺一儆百。現在一個縣法官遇到群體性的事件，法院院長可以把人拉出去打死嗎？不可以，就是最高法院的院長也不可以這樣，但是在清代知縣就這樣幹。

這就是人治的社會，可以先斬後奏，殺了以後，向皇帝寫報告，皇帝覺得這個事情擺平了，社會秩序穩定了，有的時候會網開一面，甚至還會表彰他。

從理念上來說，古代的中國也不是一個法治社會，荀子曰：「有治人，無治法。」真正的關鍵還是人。

所以在這個意義上，孟子也會說：「徒法不能以自行。」

而且在中國古代你會發現有很多有趣的故事，裡面彰顯的、強調的不都是法律，因為鄉土社會，是一個低頭不見抬頭見的熟人社會，大家不是親戚便是鄰居，這樣的一些人之間如果被允許、鼓勵去打官司，會使人與人之間的關係變得比較緊張，矛盾反而更多，不利於建構一個和諧的社會秩序。所以有些時候往往會把法律放在一邊，考慮所謂的人情、感情、長遠的利益關係，當然還要考慮打官司的司法成本。

中國古代法官做出的一個理想判決應該是天理、人情、國法三者兼顧，這才是一個圓滿的格局。所以，要理解中國是不是一個法治的社會，是不是一個法治的文明，要考慮到制度的結構，也要考慮到規範的系統、規範的特徵。法律不自足，但有天理、人情來平衡它，無論是刑事案件還是民事案件，情理都很重要。

刑事案件的話，比如那些**、疑難案件，尤其是疑難案件。疑難案件中國古代有兩種，一種是案件事實不清、證據不足的，另一種是沒有相應法律條文的。凡是疑難案件都必須要走程式，從地方一直報到北京刑部，甚至要報皇帝來裁決。

所以，理解中國傳統的法治文明，要看到官僚體制的系統、社會的結構，還有就是規則系統。從這三個角度去考量，會有一個比較全面的把握。

望採納~

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